Άσκηση ελεύθερου επαγγέλματος από δημόσιο υπάλληλο

Σύμφωνα με το άρθρο 31 του Υπαλληλικού Κώδικα (Ν 3528/2007) (άσκηση ιδιωτικού έργου με αμοιβή) «1. Μετά από άδεια ο υπάλληλος μπορεί να ασκεί ιδιωτικό έργο ή εργασία με αμοιβή, εφόσον συμβιβάζεται με τα καθήκοντα της θέσης του και δεν παρεμποδίζει την ομαλή εκτέλεση της υπηρεσίας του.

Η άδεια χορηγείται για συγκεκριμένο έργο ή εργασία μετά από σύμφωνη αιτιολογημένη γνώμη του υπηρεσιακού συμβουλίου και μπορεί να ανακαλείται με τον ίδιο τρόπο. Η άδεια στους υπαλλήλους του Δημοσίου χορηγείται από τον οικείο υπουργό και στους υπαλλήλους των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου από το ανώτατο μονομελές όργανο διοίκησης και αν δεν υπάρχει τέτοιο όργανο, από τον πρόεδρο του συλλογικού οργάνου διοίκησης.
Δεν επιτρέπεται στον υπάλληλο η κατ` επάγγελμα άσκηση εμπορίας».

Εν όψει του ως άνω άρθρου, εγέρθηκε πολλάκις στο Νομικού Συμβούλιο του Κράτους το ερώτημα εάν η άσκηση του ελεύθερου επαγγέλματος συμβιβάζεται με ιδιότητα του δημοσίου υπαλλήλου. Η νομολογία του ΝΣΚ στο εν λόγω ζήτημα παρουσιάζει διακυμάνσεις, με τη θέση υπέρ της του συμβιβασμού των δύο αυτών ιδιοτήτων (της ιδιότητας του ελεύθερου επαγγελματία και της ιδιότητας του δημοσίου υπαλλήλου) να φαίνεται ότι επικρατεί.

Πιο αναλυτικά, κατόπιν ερωτήματος της Διεύθυνσης Διοικητικού της Γενικής Διεύθυνσης Διοικητικής Υποστήριξης του Υπουργείου Οικονομίας και Οικονομικών σχετικά με το εάν η άσκηση από δημόσιο υπάλληλο του ελευθέρου επαγγέλματος του οδοντιάτρου για τέσσερις (4) ώρες κάθε απόγευμα, εκτός του ωραρίου των δημοσίων υπηρεσιών, πληροί τις προϋποθέσεις του άρθρου 31 του Υπαλληλικού Κώδικα, το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους απάντησε με την υπ’ αριθμ. 378/2002 απόφασή του ότι «η καθημερινή, διαρκής, σταθερή και συστηματική παροχή οδοντιατρικών υπηρεσιών, έστω και για τέσσερις (4) ώρες ημερησίως, συνιστά άσκηση του ελευθέρου επαγγέλματος του οδοντιάτρου, το οποίο δεν συμβιβάζεται με τα καθήκοντα της θέσης του δημοσίου υπαλλήλου, γιατί εμπίπτει στον κανόνα της απαγόρευσης που θέτει έμμεσα η διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 31 του Υ. Κ. και όχι στην εξαίρεση ( για την οποία η διάταξη της παρ. 2 του ίδιου άρθρου προβλέπει τη χορήγηση άδειας για άσκηση ιδιωτικού έργου ή εργασίας με αμοιβή μετά από έρευνα της συμβατότητας ή μη σε σχέση με τα καθήκοντα της θέσης του δημοσίου υπαλλήλου και της παρεμπόδισης ή μη της ομαλής εκτέλεσης της υπηρεσίας του).»

Η αιτιολογία της ως άνω απόφασης του ΝΣΚ ήταν η κάτωθι: «Από τις προεκτεθείσες διατάξεις των παρ. 1 και 2 του Υ.Κ. (ενν. του άρθρου 31 του Υ.Κ.) (Α.I.Τάχος, Ερμηνεία Υπαλληλικού Κώδικα, 1999, σελ. 236-239), προκύπτουν τα εξής: 1. Η παράγραφος 1 θέτει έμμεσα πλην σαφώς τον κανόνα της απαγόρευσης και ρητά την εξαίρεση. Οι ρυθμίσεις του Κεφαλαίου Β του Υπαλληλικού Κώδικα με τον τίτλο: «Περιορισμοί των Υπαλλήλων» απαγορεύουν ή θέτουν υπό τον έλεγχο του υπηρεσιακού συμβουλίου συγκεκριμένες δραστηριότητες, η άσκηση των οποίων, κατά την άποψη του Νομοθέτη θα μπορούσε να προκαλέσει για τον υπάλληλο σύγκρουση του ιδιωτικού του συμφέροντος με το συμφέρον της υπηρεσίας του. Για το σκοπό αυτό η άσκηση από τον υπάλληλο ιδιωτικού έργου με αμοιβή είναι δυνατή μόνο μετά από άδεια του Υ.Σ., έτσι ώστε να ελέγχεται η συμβατότητα του με τη δημοσιοϋπαλληλική του ιδιότητα. Ο περιορισμός αυτός δεν αντίκειται στην ελευθερία της εργασίας κατά τα άρθρα 5 παρ. 1 και 22 παρ. 1 του Συντάγματος (ΣτΕ 2225/1986). Παράλληλα απαγορεύεται η άσκηση από τον υπάλληλο εμπορίας που είναι ολοκληρωτικά ασυμβίβαστη με την ιδιότητα αυτή. 2. Η ικανοποίηση του αιτήματος του υπαλλήλου για τη χορήγηση σ” αυτόν της σχετικής άδειας απαιτεί, κατ” αρχήν, τη συνδρομή των εξής προϋποθέσεων: α) Η άδεια αφορά έργο ή εργασία, δηλ σύμβαση έργου ή εξαρτημένης εργασίας οποιασδήποτε μορφής. Το έργο ή εργασία πρέπει να έχει ιδιωτικό χαρακτήρα, δηλαδή να παρέχεται προς ιδιώτη εργοδότη με σκοπό την αμοιβή του υπαλλήλου. β) Το σχετικό αίτημα του υπαλλήλου πρέπει να συμβιβάζεται με τα καθήκοντα της θέσης του, δηλ. να συνάδει με το αντικείμενο της αρμοδιότητας που ασκεί και γενικότερα να μη μειώνει το κύρος της υπηρεσίας. 3. Η αιτούμενη από τον υπάλληλο άδεια της παραγράφου 2 χορηγείται: α) Για συγκεκριμένο ιδιωτικό έργο ή εργασία, δηλ. μόνο γι” αυτό που ρητά προσδιορίζει ο υπάλληλος στην αίτησή του, δεδομένου ότι σε περίπτωση αόριστου αιτήματος θα ήταν αδύνατος ο επιβαλλόμενος έλεγχος της συνδρομής των πιο πάνω προϋποθέσεων με αποτέλεσμα την καταστρατήγηση της παρ 1 του άρθρου 31 του Υπαλληλικού Κώδικα β) Μετά από σύμφωνη και αιτιολογημένη γνώμη του Υπηρεσιακού Συμβουλίου. Η σύμφωνη γνώμη έχει δεσμευτική ισχύ για το όργανο που αποφασίζει, ενώ η πλημμέλεια της αιτιολογίας, συνιστά μη τήρηση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας που συνεπάγεται ακυρότητα, Β. Για την απάντηση στο πρώτο σκέλος του τεθέντος ερωτήματος είναι απαραίτητος ο εννοιολογικός διαχωρισμός μεταξύ αφενός της έννοιας της «άσκησης ιδιωτικού έργου ή εργασίας με αμοιβή», όπως χαρακτηριστικά αναφέρεται στην παρ. 1 του άρθρου 31 του Υπαλληλικού Κώδικα και αφετέρου της έννοιας του «επαγγέλματος». Η πρώτη από τις έννοιες αυτές απαντάται στο Αστικό Δίκαιο με τους όρους «μίσθωση έργου» (άρθρα 681 επομ. Α.Κ.) και «μίσθωση εργασίας» (άρθρα 648 επομ. Α.Κ.) και στο Εργατικό Δίκαιο με τους όρους «σύμβαση έργου» και «σύμβαση εργασίας» αντίστοιχα. Ειδικώτερα: 1. α. Στη μίσθωση ή σύμβαση έργου αντικείμενο είναι το αποτέλεσμα της εργασίας, γι” αυτό και η ποσότητα, το είδος, ο χρόνος και γενικά οι όροι αυτής που απαιτούνται για τον προσδιορισμό του αποτελέσματος αποτελούν προσωπική υπόθεση εκείνου που οφείλει το αποτέλεσμα. Εν προκειμένω ο εργολάβος ενεργεί με δική του πρωτοβουλία για τον προσδιορισμό του τόπου, τρόπου και χρόνου εργασίας και με δικό του κίνδυνο και έχει αυτός την ευθύνη της οργάνωσης της εργασίας για την επίτευξη του αποτελέσματος, ενώ ο συμβατικός θεσμός τερματίζεται σ” αυτή συνήθως όταν πραγματοποιείται το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα (Γ.Δ. Κουκιάδης, Εργατικό Δίκαιο, 1995, σελ. 236 βλεπ. και Α.Π. 1822/1990, ΕΕΔ 50.535), χωρίς ν” αποκλείεται και διαρκής σχέση έργου (Α.Π. 109/1990, ΕΕΔ 50.265). β. Στη μίσθωση ή σύμβαση εργασίας αντικείμενο είναι όχι το αποτέλεσμά της αλλά αυτή η ίδια η εργασία και παρέχεται είτε με τη μορφή της «μίσθωσης ανεξαρτήτων υπηρεσιών» είτε με τη μορφή της «σύμβασης εξαρτημένης εργασίας». αα. Στη μίσθωση ανεξαρτήτων υπηρεσιών ο παρέχων την εργασία δεν υποβάλλεται στον έλεγχο και την εποπτεία του εργοδότη για τη διαπίστωση της συμμόρφωσής του στις οδηγίες του τελευταίου ως προς τον τόπο, χρόνο και τρόπο παροχής της εργασίας του (Α.Π. 1337/1977 ΔΕΝ 34.10). Η μορφή αυτή παροχής της εργασίας διαρκεί για μικρό ή μακρό, ορισμένο ή αόριστο χρόνο και ο μισθός υπολογίζεται κατά χρόνο ή μονάδα παρεχόμενης εργασίας ή κατ” αποκοπή (Ευαγγ, Δημητρακόπουλος, Εργατική Νομοθεσία, 1981, σελ. 12).Είναι προφανές ότι τα όρια μεταξύ των εννοιών της σύμβασης έργου και της μίσθωσης ανεξαρτήτων υπηρεσιών είναι δυσδιάκριτα αλλά πάντως βασικό κριτήριο διαχωρισμού είναι ότι στη δεύτερη αντικείμενο είναι όχι το αποτέλεσμα της εργασίας (παραγόμενο έργο) αλλά αυτή η ίδια η εργασία.  ββ. Στη σύμβαση εξαρτημένης εργασίας ορισμένου ή αορίστου χρόνου, οι συμβαλλόμενοι αποβλέπουν στην παροχή της εργασίας του εργαζόμενου χωρίς περαιτέρω ευθύνη αυτού προς επίτευξη με αυτή ορισμένου αποτελέσματος, ενώ οι οδηγίες του εργοδότη ως προς τον τόπο, χρόνο και τρόπο παροχής της εργασίας είναι δεσμευτικές για τον εργαζόμενο, ο οποίος υποχρεούται να δέχεται τον έλεγχο για τη διαπίστωση της εκτέλεσής της επιμελώς και σύμφωνα με τις δοθείσες οδηγίες (Α.Π. 629/1979, ΔΕΝ 36.308). 2. α. Ο όρος «επάγγελμα» χρησιμοποιείται για να υποδηλώσει τη σταθερότητα σε ορισμένη κατηγορία εργασίας και είναι το σύνολο από μια σειρά όμοιων ή οικονομικά συγγενών πράξεων, που επιχειρούνται με πρόθεση να συνεχιστούν για αόριστο και πάντως μακρό χρονικό διάστημα και που αποβλέπουν στο βιοπορισμό. Επομένως τα στοιχεία της εννοίας του επαγγέλματος είναι η συνοχή, δηλαδή η σταθερή επανάληψη των ίδιων ενεργειών, η διάρκεια, δηλαδή η μόνιμη απασχόληση σε ορισμένο οικονομικό τομέα και το εισόδημα, δηλαδή η αμοιβή από τον εργοδότη (Γ.Δ. Κουκιάδης, ως ανωτέρω σελ.243). β. Ως «ελεύθερο επάγγελμα» νοείται εκείνο στα πλαίσια του οποίου η εργασία παρέχεται όχι με εξαρτημένη σχέση με την έννοια που πιο πάνω αναλύθηκε ούτε με υπαλληλική σχέση γενικότερα αλλά υπό μορφή ανεξαρτήτων υπηρεσιών ή έργου με διαρκή, σταθερή και συστηματική απασχόληση επί συγκεκριμένου αντικειμένου ή εν πάση περιπτώσει επί οικονομικά συγγενών αντικειμένων και σκοπό το βιοπορισμό όχι μόνο κυρίως αλλά και δευτερευόντως γι” αυτό και η έννοια του ελευθέρου επαγγέλματος δεν αναιρείται από τη μερική κατά χρόνο ημερήσια απασχόληση εάν υφίστανται τα υπόλοιπα στοιχεία που την συγκροτούν. Επομένως: αα. Η έννοια του όρου «ελεύθερο επάγγελμα», το οποίο χαρακτηρίζεται από ομοιόμορφη, σταθερή, διαρκή και όχι εξαρτημένης εργασιακής σχέσης απασχόληση με σκοπό το βιοπορισμό, δεν ταυτίζεται αφενός με την έννοια του όρου «ιδιωτική εργασία με αμοιβή», η οποία έχει το χαρακτήρα εξαρτημένης εργασίας (Α,Ι. Τάχος, ως ανωτέρω σελ 237) και αφετέρου με την έννοια του όρου » ιδιωτικό έργο με αμοιβή», στον οποίο κατά διασταλτική ερμηνεία της διάταξης της παρ. 1 του άρθρου 31 του Υπαλληλικού Κώδικα πρέπει να ενταχθεί και η σύμβαση παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών, αφού αυτή, όπως προεκτέθηκε, τοποθετείται εννοιολογικά πλησιέστερα προς τη σύμβαση έργου και όχι να εξαιρεθεί από το πεδίο εφαρμογής της εν λόγω διάταξης. ββ. Η διάκριση αυτή δεν αναιρείται από το γεγονός ότι η άσκηση ιδιωτικού έργου ή η παροχή ανεξαρτήτων υπηρεσιών με αμοιβή αφενός και η άσκηση εξαρτημένης εργασίας με αμοιβή αφετέρου, κάτω από ορισμένες προϋποθέσεις, μπορεί είτε να προσδώσει την ιδιότητα του ελεύθερου επαγγελματία ή του ιδιωτικού υπαλλήλου αντίστοιχα είτε να δημιουργήσει απλώς τις υποχρεώσεις που μπορεί να συνεπάγονται οι ιδιότητες αυτές (π.χ. φορολογικές, ασφαλιστικές) κατά το χρονικό διάστημα της συγκεκριμένης απασχόλησης. 3. α. Η παρ. 1 του άρθρου 31 του Υπαλληλικού Κώδικα, αναφέρεται σε «άσκηση ιδιωτικού έργου ή εργασίας με αμοιβή» και όχι σε » άσκηση ελευθέρου επαγγέλματος». Πέρα όμως από τη γραμματική διατύπωση της διάταξης αυτής, για την ορθή ερμηνεία της, πρέπει ν “αναζητηθεί ο σκοπός θέσπισής της με βάση όχι μόνο το ατομικό ή οικονομικό συμφέρον αυτών υπέρ των οποίων θεσπίστηκε αλλά και τις κοινωνικές ανάγκες και συνέπειες, οι οποίες λαμβάνονται υπόψη οπωσδήποτε κατά την τελολογική ερμηνεία και ειδικότερα με βάση το μη περιορισμό του οικονομικού συμφέροντος των ήδη ασκούντων επάγγελμα ή των ανέργων που πρόκειται ν” ασκήσουν επάγγελμα στα πλαίσια του οποίου παρέχεται ή θα παρέχεται αντίστοιχα Ιδιωτικό έργο ή εργασία με την έννοια της εν λόγω διάταξης. Είναι επομένως προφανές ότι ο Νομοθέτης με τη θέσπιση της παρ. 1 του άρθρου 31 του Υπαλληλικού Κώδικα, απέβλεπε στο να μη περιορίσει το δικαίωμα για την ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας και τη συμμετοχή στην κοινωνική και οικονομική ζωή (το οποίο προστατεύεται από τη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 5 του Συντάγματος) σε περιπτώσεις περιστασιακής απασχόλησης περιορισμένης και πάντως όχι μακράς ή αόριστης διάρκειας είτε πρόκειται για συμβάσεις έργου ή παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών είτε για συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας και όχι στο να θίξει οικονομικά, έστω και έμμεσα, άλλους επαγγελματικούς κλάδους ή κατηγορίες εργαζομένων (κατά παράβαση της παρ. 1 του άρθρου 22 του Συντάγματος) παρέχοντας το δικαίωμα στον δημόσιο υπάλληλο ν” ασκεί παράλληλα με το κύριο αυτό επάγγελμά του και άλλο επάγγελμα. Επομένως, ως » ιδιωτικό έργο ή εργασία με αμοιβή», κατά το άρθρο 31 του Υπαλληλικού Κώδικα, νοείται η «περιστασιακή απασχόληση περιορισμένης χρονικής διάρκειας», (είτε πρόκειται για σύμβαση έργου ή παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών είτε για σύμβαση εξαρτημένης εργασίας), η οποία αποβλέπει κυρίως στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας και στη συμμετοχή στην κοινωνική και οικονομική ζωή. ……»

Κατά την άποψη, όμως, της μειοψηφίας στην εν λόγω απόφαση « 1. Η διάταξη του άρθρου 31 του νεώτερου Υ.Κ. έχει ηπιώτερη διατύπωση έναντι της προϊσχύσασας του Π.Δ. 611/1977 (άρθρο 77) αφού δεν διατηρείται η απαγορευτική διατύπωση της τελευταίας, αλλά, προβλέπεται ρητά (κανόνας)η δυνατότητα κατ” αρχήν, ασκήσεως ιδιωτικού έργου ή εργασίας επ” αμοιβή «μετ” άδειαν», συμβατώς δε βεβαίως με τα καθήκοντα και την υπηρεσία (άρθρο 31 παρ.1) για συγκεκριμένο «έργο» ή «εργασία», κατά περίπτωση. Η άνω διατύπωση του νόμου είναι ευρεία δυναμένη να περιλάβει κάθε ιδιωτικό έργο ή εργασία και αν ακόμη αυτά είναι δυνατό να προσδώσουν την ιδιότητα του ελεύθερου επαγγελματία (Γνωμ. NΣK 247/1997). Συνεπώς συγκεκριμένη, συστηματική έστω απασχόληση, χρονικώς περιορισμένη (ολιγόωρη) εκτός υπηρεσιακής απασχολήσεως, στην οδοντιατρική, φέρεται να εμπίπτει στο, κατ” αρχή, επιτρεπτό το προβλεπόμενο από τη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 31, υπό τις περαιτέρω προϋποθέσεις της αυτής διατάξεως (σχετ. Γνωμ. ΝΣΚ 247/1997). Τούτο γιατί, σκοπός της νεώτερης διατάξεως του Υ.Κ. είναι να τεθεί υπό τον έλεγχο του υπηρεσιακού συμβουλίου η συμβατότητα συγκεκριμένης δραστηριότητας και ενδεχόμενη σύγκρουση του ιδιωτικού έργου προς το συμφέρον της υπηρεσίας (βλ. εισηγητική έκθεση του Υ.Κ., Κεφάλαιο Β”, περιορισμοί) Περί παρομοίας ασυμβατότητας εξ αντικειμένου, στην υπό κρίση περίπτωση δυσχερώς μπορεί να γίνει λόγος».

Στη συνέχεια στο συναφές ζήτημα αν δύναται να χορηγηθεί σε δημόσιους υπαλλήλους άδεια προκειμένου να ασκήσουν το ελεύθερο επάγγελμα του ιατρού, εκτός του προβλεπόμενου ωραρίου εργασίας, με την υπ” αριθμ. 397/2012 απόφασή του το ΝΣΚ διατύπωσε δύο αντίθετες απόψεις, που έλαβαν ίσο αριθμό ψήφων η καθεμία. Σύμφωνα με την πρώτη άποψη, στην έννοια του ιδιωτικού έργου ή εργασίας με αμοιβή δεν αποκλείεται να υπαχθεί η έννοια του ελεύθερου επαγγέλματος, ενώ, σύμφωνα με τη δεύτερη άποψη, η ρητή αναφορά του νομοθέτη σε άσκηση έργου ή εργασίας με αμοιβή θέτει απαγόρευση στην εκ μέρους του δημοσίου υπαλλήλου άσκηση ελεύθερου επαγγέλματος. Κατόπιν τούτου, το εν λόγω ερώτημα παραπέμφθηκε με την υπ” αριθμ. 397/2012 γνωμοδότηση στην Ολομέλεια του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, η οποία γνωμοδότησε στην υπ’ αριθμ. 436/2012απόφασή του ομόφωνα, ότι «…υπό την αυτονόητη προϋπόθεση ότι τούτο δεν απαγορεύεται από άλλες διατάξεις,.. δύναται να χορηγηθεί σε δημόσιους υπαλλήλους άδεια, προκειμένου να ασκήσουν ιδιωτικό έργο ή εργασία με αμοιβή, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 31 του ν. 3528/2007 και ειδικότερα, προκειμένου … Να ασκήσουν το ελεύθερο επάγγελμα του ιατρού, εκτός του προβλεπόμενου ωραρίου εργασίας….». Η αιτιολογία της ως άνω θέσης της Ολομέλειας του ΝΣΚ ήταν η κάτωθι «…Οι ρυθμίσεις του Κεφαλαίου Β” του Μέρους Β” του Υπαλληλικού Κώδικα απαγορεύουν ή θέτουν υπό τον έλεγχο του υπηρεσιακού συμβουλίου συγκεκριμένες δραστηριότητες, η άσκηση των οποίων, κατά την άποψη του νομοθέτη, θα μπορούσε να προκαλέσει στον υπάλληλο σύγκρουση του ιδιωτικού του συμφέροντος με το συμφέρον της υπηρεσίας του. Ειδικότερα, με τις διατάξεις της παρ. 1 και 2 του άρθρου 31 του Υπαλληλικού Κώδικα τίθεται εμμέσως πλην σαφώς ο κανόνας της απαγόρευσης άσκησης από τον υπάλληλο ιδιωτικού έργου ή εργασίας με αμοιβή και ρητά η εξαίρεση, υπό την προϋπόθεση, όμως, της συμβατότητας του εν λόγω έργου ή εργασίας με τα καθήκοντα της θέσης του και της μη παρεμπόδισης της ομαλής εκτέλεσης της υπηρεσίας του. Για το λόγο αυτό η άσκηση ιδιωτικού έργου με αμοιβή εκ μέρους του υπαλλήλου προβλέπεται μόνο κατόπιν σύμφωνης αιτιολογημένης γνώμης του αρμόδιου υπηρεσιακού συμβουλίου, το οποίο ελέγχει την τήρηση της κατά τα ανωτέρω προϋπόθεσης, χωρίς, ωστόσο, ο περιορισμός αυτός να αντίκειται στην κατά την παρ. 1 του άρθρου 5 και την παρ. 1 του άρθρου 22 του Συντάγματος προστασία της ελευθερίας της εργασίας (ΣτΕ 2225/1986, Γνμδ.Ολ. Διακοπών Ν.Σ.Κ. 382/2008, Α.Ι. Τάχος – ΙΑ Συμεωνίδης «Ερμηνεία Υπαλληλικού Κώδικα», Γ” έκδοση, σελ. 363).

Συγκεκριμένα η ικανοποίηση του αιτήματος του υπαλλήλου για τη χορήγηση σε αυτόν της σχετικής άδειας, απαιτεί, κατ” αρχήν, τη συνδρομή των εξής προϋποθέσεων:

α) Η άδεια να αφορά σε συγκεκριμένο έργο ή εργασία, το οποίο πρέπει να προσδιορίζεται επακριβώς από τον υπάλληλο στην αίτησή του (τόπος, χρόνος, είδος και συνθήκες απασχόλησης), δεδομένου ότι σε περίπτωση αόριστου αιτήματος θα ήταν αδύνατος ο επιβαλλόμενος έλεγχος της συνδρομής των νομίμων προϋποθέσεων, με συνέπεια την καταστρατήγηση της διάταξης του άρθρου 31 παρ. 1 του Υπαλληλικού Κώδικα (Γνμδ. Ολ. Διακοπών Ν.Σ.Κ. 382/2008, Γνμδ. Ν.Σ.Κ 380/2009, 170/2008, 25/2008, 190/2007). Ιδιαιτέρως τονίζεται ότι στην ως άνω αίτηση πρέπει να γίνεται ρητή και σαφής μνεία του χρόνου έναρξης και λήξης, δηλαδή της διάρκειας του αιτούμενου έργου ή εργασίας ώστε να καθίσταται εφικτός ο έλεγχος από το αρμόδιο υπηρεσιακό συμβούλιο της συμβατότητας του έργου ή της εργασίας προς τα καθήκοντα της θέσης του υπαλλήλου ανά τακτά χρονικά διαστήματα ή και μετά την επέλευση οποιασδήποτε υπηρεσιακής μεταβολής π.χ. ανάθεσης στον υπάλληλο νέων καθηκόντων (πρβλ. Γνμδ. Ν.Σ.Κ. 447/2009).

β) Το ιδιωτικό έργο ή εργασία πρέπει να συμβιβάζεται με τα καθήκοντα της θέσης του υπαλλήλου, θα πρέπει δηλαδή να συνάδει με το αντικείμενο της αρμοδιότητας που ασκεί, να μην συγκρούεται το ιδιωτικό συμφέρον του υπαλλήλου προς το συμφέρον της υπηρεσίας και, γενικότερα, να μη μειώνει το κύρος της. Επισημαίνεται ότι, αν, από το κατά τα ανωτέρω υποβληθέν αίτημα του υπαλλήλου, προκύπτει η επιδίωξη παροχής ιδιωτικού έργου προς πρόσωπα των οποίων οι ενέργειες υπάγονται στις αρμοδιότητες της υπηρεσίας του, γεγονός που θα μπορούσε να προκαλέσει είτε σύγκρουση του ιδιωτικού του συμφέροντος προς τους εξυπηρετούμενους από την υπηρεσία αυτή σκοπούς αλλά και, ευρύτερα, προς οποιονδήποτε άλλο θεμιτό σκοπό που έχει τεθεί προς προστασία του δημοσίου συμφέροντος είτε και σύγχυση μεταξύ του δημοσίου καθήκοντος του και της κάθε φορά ασκούμενης από τον υπάλληλο ιδιωτικής δραστηριότητας με εμφανή τον περαιτέρω κίνδυνο να τρωθεί το κύρος της δημόσιας υπηρεσίας τότε, το αιτηθέν έργο ή εργασία, πρέπει να θεωρηθεί ότι δεν συμβιβάζεται με τα καθήκοντα της θέσης του (Γνμδ. Ολ. Διακοπών Ν.Σ.Κ. 382/2008, Γνμδ. Ν.Σ.Κ. 380/2009, 170/2008, 25/2008).

γ) Το κατά τα ανωτέρω, εκτός του νομίμου ωραρίου λειτουργίας των δημοσίων υπηρεσιών, αιτηθέν από τον υπάλληλο ιδιωτικό έργο ή εργασία να ασκείται κατά τέτοιο τρόπο, ώστε να μην παρακωλύει ή επηρεάζει την απρόσκοπτη άσκηση των καθηκόντων του και την εύρυθμη λειτουργία της υπηρεσίας του είτε αμέσως με τη μείωση της προσφερόμενης στην υπηρεσία απόδοσης είτε εμμέσως, με την ενδεχόμενη κόπωση που μπορεί να επιφέρει η άσκηση του ιδιωτικού έργου ή εργασίας και την συνεπακόλουθη απροθυμία ή παραμέληση άσκησης tow κυρίων καθηκόντων του (Γνμδ. Ν.Σ.Κ. 447/2009, 380/2009, 170/2008).

Ο έλεγχος της συνδρομής των κατά τα ανωτέρω όρων και προϋποθέσεων εναπόκειται στην ουσιαστική κρίση του εκάστοτε επιλαμβανόμενου υπηρεσιακού συμβουλίου, το οποίο, προκειμένου να αποφανθεί επί των αιτήσεων των ενδιαφερόμενων υπαλλήλων, προβαίνει στην αξιολόγησή τους και, κατ” επέκταση, στην αποδοχή τους ή μη, με βάση τα, κατά περίπτωση, τεθέντα ενώπιον του πραγματικά στοιχεία (Γνμδ. Ν.Σ.Κ. 391/2010, 447/2009, 462/2008).

Επομένως, η συνδρομή των προϋποθέσεων της άσκησης εμπορικής δραστηριότητας είναι ζήτημα το οποίο ανάγεται στις πραγματικές συνθήκες της κάθε φορά εξεταζόμενης περίπτωσης υπαλλήλου και το οποίο εκτιμάται στο πλαίσιο της κρίσης του οικείου υπηρεσιακού συμβουλίου. Οι συνθήκες και οι όροι υπό τις οποίες χορηγείται η άδεια θα πρέπει να συντρέχουν καθ” όλο το χρονικό διάστημα ισχύος της και κάθε μεταβολή θα πρέπει να τίθεται υπόψη της υπηρεσίας και δι” αυτής του υπηρεσιακού συμβουλίου προς στάθμιση των επιπτώσεων που μπορεί να έχει επί της χορηγηθείσας αδείας.

Περαιτέρω, όπως έχει δεχθεί το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους, κατά πλειοψηφία, με την υπ” αριθμ. 382/2008 Γνωμοδότηση της Ολομέλειας Διακοπών (ίδ. και Γνμδ. Ολ. Ν.Σ.Κ. 554/1991, Γνμδ. Ν.Σ.Κ. 391/2010, 447/2009, 380/2009, 170/2008, 247/1997, 901/1985, Α. Ι. Τάχος – ΙΑ Συμεωνίδης «Ερμηνεία Υπαλληλικού Κώδικα», Γ” έκδοση, σελ. 365) ο νομοθέτης, στη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 31 του Υπαλληλικού Κώδικα, αναφέρεται στην εν γένει άσκηση ιδιωτικού έργου με αμοιβή, προκειμένου, στο εννοιολογικό περιεχόμενο της ερμηνευόμενης ρύθμισης, να περιλάβει κάθε εξωυπηρεσιακή επαγγελματική δραστηριότητα του υπαλλήλου, όπως η άσκηση ελευθέρου επαγγέλματος αυτοτελώς, δηλαδή, χωρίς να τελεί ο υπάλληλος σε σχέση εξάρτησης από εργοδότη».