Συμμετοχή δημοσίου υπαλλήλου σε εταιρείες (άρθρο 32 Υ.Κ.)

Γράφει ο Κωνσταντίνος Λάιος, Νομικός Συνεργάτης Ε.Ε.Α.

---

To άρθρο 32 του Ν. 3528/2007 (Κώδικας Κατάστασης Δημοσίων Πολιτικών Διοικητικών Υπαλλήλων και Υπαλλήλων Ν.Π.Δ.Δ. – Υ.Κ.) ορίζει ότι………………………………………………

«1. Ο υπάλληλος υποχρεούται να δηλώνει στην υπηρεσία του τη συμμετοχή του σε νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου οποιασδήποτε μορφής, εκτός των σωματείων και των κοινωφελών ιδρυμάτων.

2. Απαγορεύεται ο υπάλληλος να μετέχει σε οποιαδήποτε εμπορική εταιρεία προσωπική, περιορισμένης ευθύνης ή κοινοπραξία ή να είναι διευθύνων ή εντεταλμένος σύμβουλος ανώνυμης εταιρείας ή διαχειριστής οποιασδήποτε εμπορικής εταιρείας. Μετά από άδεια ο υπάλληλος μπορεί να μετέχει στη διοίκηση ανώνυμης εταιρείας ή γεωργικού συνεταιρισμού με την επιφύλαξη του προηγούμενου εδαφίου. Η άδεια χορηγείται με τις προϋποθέσεις και τη διαδικασία των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 31 του παρόντος.
3. Απαγορεύεται η απόκτηση από υπάλληλο, σύζυγό του ή ανήλικα τέκνα τους μετοχών ανωνύμων εταιρειών που υπάγονται στον ειδικό έλεγχο της υπηρεσίας του. Ο υπάλληλος που κατά το διορισμό ο ίδιος ή σύζυγος του ή ανήλικα τέκνα του κατέχουν μετοχές ανωνύμων εταιρειών οι οποίες εμπίπτουν στην απαγόρευση του προηγούμενου εδαφίου ή τις αποκτά κατά τη διάρκεια της υπηρεσίας του, λόγω κληρονομιάς, υποχρεούται να υποβάλει σχετική δήλωση στην υπηρεσία του και εντός ενός έτους είτε να τις μεταβιβάσει είτε να ζητήσει τη μετακίνησή του σε άλλη αρχή της υπηρεσίας του ή τη μετάταξη του σε άλλη δημόσια υπηρεσία ή νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου. Η μετακίνηση ή μετάταξη είναι υποχρεωτική για την υπηρεσία του και διενεργείται σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 66 και 74 του παρόντος. Κατά το διάστημα που μεσολαβεί μέχρι τη μεταβίβαση των μετοχών ή την ολοκλήρωση της μετάταξης του, ο υπάλληλος εμπίπτει στο κώλυμα συμφέροντος του άρθρου 36 του παρόντος.
4. Διατηρούνται σε ισχύ ειδικές διατάξεις που αναφέρονται σε νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου της παραγράφου 2 του παρόντος άρθρου και θεσπίζουν πρόσθετους περιορισμούς για τους υπαλλήλους.
5. Επιτρέπεται η συμμετοχή υπαλλήλων με την υπηρεσιακή τους ιδιότητα σε συνεταιρισμούς ή στη διοίκηση ανωνύμων εταιρειών ή εταιρειών περιορισμένης ευθύνης, οι οποίες ελέγχονται από το Δημόσιο, τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, τους Ο.Τ.Α. και τις δημόσιες επιχειρήσεις, όταν τούτο προβλέπεται από ειδικές διατάξεις».

Σχετικά με τα εν λόγω άρθρα

Η προβλεπόμενη στην παράγραφο 1 του παραπάνω άρθρου υποχρέωση δήλωσης από τον δημόσιο υπάλληλο αφορά τη συμμετοχή, δηλαδή απλά και μόνο την ιδιότητα του μέλους ΝΠΙΔ οιασδήποτε μορφής, συνεπώς αφορά και τις αστικές εταιρείες (άρθρα 741 επ. ΑΚ).  Η εν λόγω υποχρέωση δήλωσης για τον δημόσιο υπάλληλο δεν υφίσταται αν αναφερόμαστε σε συμμετοχή αυτού όσον αφορά σωματεία κάθε είδους ή κοινωφελή ιδρύματα, αφού στις περιπτώσεις αυτές δεν υπάρχει ο οικονομικός σκοπός του προσωπικού κέρδους.

Αναφορικά με την απαγόρευση της παραγράφου 2 η απαγόρευση είναι γενική και σχεδόν απόλυτη. Ειδικότερα:

α) Η απαγόρευση αφορά οποιαδήποτε εμπορική εταιρεία, όχι φυσικά την αμιγώς αστική εταιρεία (άρθρα 741 επ. ΑΚ).

β) Η απαγόρευση αφορά όλους τους τύπους των εταιρειών, συνεπώς αφορά τις προσωπικές εταιρείες (ΟΕ, ΕΕ και Αφανή), την κεφαλαιουχική (ΕΠΕ), την κοινοπραξία εταιρειών.

γ) Η απαγόρευση αφορά επιπλέον την ιδιότητα του διευθύνοντα ή εντεταλμένου συμβούλου σε ΑΕ και την ιδιότητα του διαχειριστή οιασδήποτε εμπορικής εταιρείας.

Η απαγόρευση μπορεί να ξεπεραστεί και να επιτραπεί να μετέχει ο δημόσιος υπάλληλος στο ΔΣ ΑΕ ή Γεωργικών Συνεταιρισμών, κατόπιν άδειας μα σε καμία περίπτωση με ιδιότητα διευθύνοντα συμβούλου η διαχειριστή γιατί αυτή εμπίπτει στην πλήρη απαγόρευση.

Αναφορικά με το ειδικότερο ζήτημα της κατοχής μετοχών ΑΕ από δημόσιο υπάλληλο, κατ’ αρχήν δεν απαγορεύεται και είναι επιτρεπτή η συμμετοχή του στις συνελεύσεις της ΑΕ σαν μετόχου. Μία εκ πλαγίου καταστρατήγηση του σκοπού του νόμου θα μπορούσε να επιτευχθεί και συνεπώς να αποτελέσει αντικείμενο απαιτούμενης άδειας με την περίπτωση που ο δημόσιος υπάλληλος κατέχει τόσο μεγάλο αριθμό μετοχών ώστε να επηρεάζει ουσιαστικά την διοίκηση της ΑΕ έστω και αν δεν μετέχει σε αυτή.

Όσον αφορά ειδικότερα την δυνατότητα συμμετοχής δημοσίου υπαλλήλου στην εταιρική μορφή της ΙΚΕ, θέμα το οποίο δεν ρυθμίζεται από τις διατάξεις του άρθρου 32 του ισχύοντος Υπαλληλικού Κώδικα, δυνάμει της με αριθμό 25/2015 Γνωμοδότησής του το Ε΄ Τμήμα του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους έκρινε ομόφωνα ότι απαγορεύεται η κτήση ιδιότητας διαχειριστή ΙΚΕ από δημόσιο υπάλληλο, με το σκεπτικό ότι …………….. Η Ι.Κ.Ε. έχει νομική προσωπικότητα και είναι εκ του νόμου εμπορική, χωρίς να ασκεί καμία επίδραση ο εξυπηρετούμενος με την εταιρία αυτή σκοπός και η ανάπτυξη ή μη εμπορικής (δηλαδή κερδοσκοπικής) επιχειρηματικής δραστηριότητας. Η διαχείριση και η εκπροσώπησή της, αν δεν υπάρξει αντίθετη απόφαση των εταίρων, ανατίθεται κατά τον από το νόμο προβλεπόμενο τρόπο και διαδικασία σε ένα ή περισσότερους διαχειριστές που είναι, κατ’ αρχήν, φυσικά πρόσωπα, εταίροι ή μη, και οι οποίοι εκπροσωπούν την εταιρία, ενεργώντας στο όνομά της κάθε πράξη που αφορά στη διοίκησή της ή στη διαχείριση της περιουσίας της… Συνεπώς με την έννοια της αποκλειστικής απαγόρευσης συμμετοχής του δημόσιου υπαλλήλου στην διαχείριση οιασδήποτε εμπορικής εταιρείας σαν απόλυτη απαγόρευση εξαιρούνται μόνο οι περιπτώσεις τις οποίες ο νόμος ρητά προβλέπει. Επομένως, δεδομένου ότι δεν υφίσταται νομοθετική πρόβλεψη βάσει της οποίας ο υπάλληλος που διέπεται από τις διατάξεις του Υπαλληλικού Κώδικα (άρθρο 2) δύναται να αποκτήσει την ιδιότητα του διαχειριστή Ι.Κ.Ε. δεν επιτρέπεται στον υπάλληλο αυτό η διενέργεια των οικείων διαχειριστικών πράξεων ……

Όσον αφορά ερώτημα σχετικά με την συμμετοχή δημόσιου υπαλλήλου σαν εταίρου σε ΙΚΕ είτε με κεφαλαιακές είτε με εξωκεφαλαιακές εισφορές διατυπώθηκαν δύο γνώμες από την παραπάνω σύνθεση του Ε΄ Τμήματος του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους στην συνεδρίαση για την με αριθμό 25/2015 Γνωμοδότησή του. Σύμφωνα με την άποψη που πλειοψήφησε και ισχύει ………………… Ανεξάρτητα από την υποχρέωση του δημοσίου υπαλλήλου να δηλώνει στην υπηρεσία του τη συμμετοχή του σε νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου οποιασδήποτε μορφής, εκτός των σωματείων και των κοινωφελών ιδρυμάτων, του απαγορεύεται η συμμετοχή σε οποιαδήποτε εμπορική εταιρία προσωπική, περιορισμένης ευθύνης ή κοινοπραξία, απαγόρευση, ενόψει ακριβώς της κερδοσκοπικής επιδίωξης οποιασδήποτε εμπορικής εταιρίας, γενική και σχεδόν απόλυτη, αφορά δε σε όλους τους τύπους των εταιρειών, δηλαδή στην προσωπική, στην κεφαλαιουχική (περιορισμένης ευθύνης) ή στην κοινοπραξία… συνεπώς από τα παραπάνω προκύπτει ότι η εν λόγω απαγόρευση καταλαμβάνει και τη συμμετοχή του δημοσίου υπαλλήλου, με την κατ’ άρθρο 75 του Ν. 4072/2012 κτήση ενός ή περισσότερων εταιρικών μεριδίων στην Ι.Κ.Ε.. Άλλωστε η Ι.Κ.Ε., όσον αφορά τα γενικά της χαρακτηριστικά έχει νομοθετικά διαμορφωθεί ( ενδεικτικά άρθρα 116 παράγραφος 2, άρθρο 116 παράγραφος 3, άρθρο 120 παράγραφοι 1 και 2 Ν. 4072/2012)  με βάση την εταιρία περιορισμένης ευθύνης (Ε.Π.Ε.) στην οποία η απαγόρευση συμμετοχής του δημοσίου υπαλλήλου δεν επιδέχεται αμφισβήτησης.